|
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı
: 2010/10
Karar Sayısı
: 2011/110
Karar Günü
: 30.6.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa’nın
329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının “anonim şirketler”
yönünden, Anayasa’nın 2., 10., 20., 38. ve 48.
maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi istemidir.
I- OLAY
Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından tebliğ edilen idari yaptırım kararına karşı yapılan itirazda,
itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,
iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“1- Anayasanın 2. maddesinde yeralan hukuk devleti
ilkesinin gereği olarak özellikle kanunda ceza yaptırımına bağlanan
eylemlerin kapsamının açık ve net olarak düzenlenmesi ve tereddüt
oluşturmaması gerekmektedir, iptali istenen madde ile getirilen sözleşmeli
avukat bulundurma zorunluluğu kapsamı açık ve net değildir. 1136 sayılı
Avukatlık Kanununun 35. maddesinde yalnız avukatların yapacağı işler olarak
hukuki danışmanlık hizmeti, dava ve iş takip hizmeti belirlenmiş olup anılan
yasa maddesinin zorunlu sözleşmenin hangi hizmeti veya hizmetleri kapsayacağı
açık ve net olarak belirlenmemiştir.Yasal düzenlemede, düzenleniş şekli ve
düzenleme öncesi cümle dikkate alındığında anonim şirketin açtığı ve hakkında
açılan davada avukat sözleşmesi zorunluluğu öngörüldüğü izlenimi vermekte ise
de, uygulamada danışmanlık hizmeti sözleşmesi yapılması istenmekte ve bu
şekilde uygulama yapılmaktadır. İptali istenen yasa maddesinde sözleşme
konusu hizmetin niteliği belirtilmemiş olması farklı yorum ve uygulamaya
yolaçmakta hukuki kargaşa ve karmaşaya sebebiyet vermektedir. Özel hukuka
ilişkin ve sözleşme özgürlüğü kapsamında bulunan tarafların özgür iradeleri
ile yapmaları veya yapmamaları gereken bir hukuki ilişkinin kanunla zorunlu
tutularak yaptırıma bağlanması ve bu düzenlemenin de kapalı ifadeler ile
uygulamada karmaşa oluşturacak şekilde yapılması öncelikle Anayasanın 2.
maddesi düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
2- İptali istenen kanun hükmü ile, sermayesi belli
bir miktarı geçen anonim şirketler için sözleşmeli avukatlık zorunluluğu
getirilmesi, diğer şirketler için benzer düzenleme getirilmemiş olması
Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır.
3- Anayasanın 48. maddesinde sözleşme özgürlüğü
düzenlenmiş olup sözleşme özgürlüğü, özel hukuktaki irade özerkliği ilkesinin
Anayasaya yansıması olup özel hukuk alanında kişilerin yasal sınırlar
içerisinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açığa
vurarak istedikleri sonuca ulaşabilmelerini ifade etmektedir. Bu anlamda bir
grup anonim şirket için belli meslek grubu mensupları ile sözleşme
zorunluluğu getirilmesi ve uyulmaması halinde idari para cezası yaptırımı
öngörülmesi sözleşme özgürlüğüne müdahale niteliğindedir. Sermayesi belli bir
miktarı aşan anonim şirketler zorunluluk olması bile avukat ile sözleşme
yapmakta kendilerini davalarda avukat vasıtası ile temsil ettirmektedir. Bu
kanun hükmüne dayanılarak Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinde yapılan değişiklik
ile, sözleşmenin ne şekilde yapılacağı, hangi şartları ihtiva edeceği, anlaşmazlık
durumunda ne şekilde çözümleneceğine dair sözleşmeye konacak hükümler
belirlenerek yazılı sözleşme ile serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi
gibi hususlara yer verilmiştir. HUMK, CMUK gibi temel usul yasalarında dahi
temsil için avukatın herhangi bir makama sözleşmenin verilmesi öngörülmemiş
ve vekaletnamenin verilmesi yeterli görülmüş iken bu yasa hükmü ile Avukat
ile müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır
olmaktan çıkarılarak hiç gerekmediği halde sözleşmenin bir yerlere
verilmesinin öngörülmesi hem sözleşme özgürlüğüne hem de Anayasanın 20.
maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırıdır.
4- İptali istenen yasa maddesinde düzenlenen eylemin
yaptırımının 4857 sayılı oluşturulmuş Asgari Ücret Tespit Komisyonu
belirlediği asgari ücrete endekslenmiş olması Anayasanın 38/3. maddesinde
konulan ceza ve ceza yaptırımı yerine geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla
düzenlenmesi ilkesine aykırıdır.
SONUÇ VE TALEP:Yukarıda Anayasa’ya aykırılık nedenlerini ayrıntılı
olarak belirttiğimiz 1136 sayılı Kanunun 35/3. maddesinin mahkememizde
görülen davanın Anonim Şirketler ile ilgili olması nedeniyle anonim şirketler
ile sınırlı olarak İPTALİNE karar
verilmesini saygı ile arz ederim. 22.01.2010”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa’nın 329.
maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrası şöyledir:
“Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına
ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir.
Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye
miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler
ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir
avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara
Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay
için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç
tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar
idarî para cezası verilir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru
kararında Anayasa’nın 2., 10., 20., 38. ve 48.
maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, SacitADALI,
Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ
ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla
25.2.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına
ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında,
itiraz konusu fıkra ile Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde belirtilen
esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan
anonim şirketlerin, aksine davrananların idari para cezası ile
cezalandırılacakları belirtilerek, avukatlık sözleşmesi yapmaya zorlanmalarının
ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde yalnız avukatların
yapacağı işlerin hukuki danışmanlık ile dava ve iş takip hizmetleri olarak
belirlenmesi karşısında, anonim şirketler için getirilen sözleşmeli avukat
bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık bir şekilde belirlenmemesinin,
Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletine ve 48. maddesinde
düzenlenen sözleşme özgürlüğüne; bu zorunluluğun sadece esas sermayesi
belirlenen miktarı geçen anonim şirketler için getirilmiş olmasının
Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine; idari para cezasının
miktarının Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından belirlenen asgari ücrete
endekslenmiş olmasının Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen ceza ve ceza
yaptırımı yerine geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine;
ayrıca Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde itiraz konusu
fıkraya dayanılarak yapılan değişiklik ile avukatlık sözleşmenin ne şekilde
yapılacağına, hangi şartları ihtiva edeceğine, sözleşmeden doğan
anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile serbest meslek
makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilerek avukat
ile müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır
olmaktan çıkarılmasının, sözleşme özgürlüğüne ve Anayasa’nın 20. maddesinde
düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 35. maddesinin itiraz konusu üçüncü fıkrasında dava
açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait evrakı düzenleyebileceği,
davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceği belirtildikten sonra,
Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş
katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir
avukat bulundurmak zorunda oldukları, bu zorunluluğa uymayan kuruluşlara
Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay
için, sanayi sektöründe çalışanonaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde
yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para
cezası verileceği hükme bağlanmıştır.
6762 sayılı Türk
Ticaret Kanunu’nu 269. ve devamı maddelerinde düzenlenen anonim şirket, en az
beş kişinin belli bir iktisadi gaye ve konu ile uğraşmak üzere bir unvan
altında kurdukları, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş, borçlarından
dolayı yalnız mameleki ile sınırlı sorumlu ve ortaklarının sorumluluğu
yüklendikleri sermaye payları ile sınırlandırılmış bulunan, hak ehliyeti
işletme konusu ile sınırlı, tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketidir.
Küçük sermaye birikimlerini büyük malî,
ticarî ve sanayi kuruluşlar durumunda toplayan anonim şirketler, günümüzde en
önemli iktisadî ve sosyal müesseseler arasında yer almışlardır. Bünyelerinde
pay sahiplerine, şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait
birbiriyle çatışan farklı çıkarları barındıran anonim şirketler, sağladıkları
büyük sermayelerle, sınırlı sorumluluğun ve tüzelkişi olmanın verdiği
olanaklardan da yararlanarak, önemli girişimler gerçekleştirmişler ve
ülkelerinin kalkınmalarında yararlı olmuşlardır. Bu bakımdan özelikle esas
sermayesi büyük olan anonim şirketlerin, bünyelerinde barındırdıkları farklı
çıkarlar arasında denge kurulabilmesi ve halkın bu şirket türüne olan güveninin
sarsılmaması için kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak
verimli biçimde çalıştırılmaları büyük önem taşımaktadır. Anonim şirketlerin
çok sayıda ortağı ilgilendiren faaliyetleri, bu kuruluşların toplumda pay
sahibi ve yatırımcı kitlesini, çalışanları ve üretilen mal ve hizmetlerin
pazarlandığı piyasayı aşan sosyal ve ekonomik etkiler oluşturmalarına yol
açmıştır.
Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer
alan, “...kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak...” (madde 5), “...Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin
gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık
içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır (madde 48); ekonomik, sosyal ve
kültürel kalkınmayı... planlamak....” (madde 166);
Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli
işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır...” (madde 167); şeklindeki
hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu
alana müdahalede bulunmakla görevli kılındığını ortaya koymaktadır.
İtiraz konusu
fıkranın ikinci cümlesi ile Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde öngörülen
esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan
anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları
belirtilerek, esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonim şirketlerin,
kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında
adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtan itibaren
yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yol açmayacak
şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde kârlılık ve
çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde
çalıştırılabilmeleri amaçlanmıştır. Başvuru kararında itiraz konusu kural ile
getirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net olarak
belirlenmediği ileri sürülmekte ise de, itiraz konusu kuralın gerekçesinde
yargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî ilişki kurulurken
gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı belirtildiğinden, yapılan
düzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil,
hukuki uyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak, avukatın hukuki
yardımından yararlanmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 10. maddesinde herkesin,
dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve
benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu
belirtilmiştir. Eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı olanların
kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun
karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu
ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar
uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Bu ilke ile
eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Kanun önünde eşitlik,
herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve
konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik
ilkesi zedelenmiş olmaz.
Yasal unsurları açısından aynı yapısal
özelliklere sahip olmakla birlikte, esas sermayeleri büyük miktarlara ulaşan
anonim şirketler, sosyal ve ekonomik hayattaki işlevleri bakımından
diğerlerine göre farklılık arz etmektedir. Bu nedenle toplumun sosyal ve
ekonomik düzenini önemli ölçüde etkileyebilecek büyüklüğe sahip olan anonim
şirketlerin işlevlerini sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmeleri için kamu
otoritesi tarafından bu şirketlerin faaliyetlerine diğerlerine göre farklı
şekillerde müdahale edilebilmektedir. Yasakoyucu itiraz
konusu kural ile anonim şirketlerin işlevlerinin farklılaşmasına yol açan
sermaye miktarının sınırını “Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde
ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazlası” olarak
takdir etmiştir. Bu kapsamda esas sermayesi bu miktar ya da üzerinde olan
anonim şirketler ile esas sermayesi bu miktardan az olan anonim şirketler,
toplumun sosyal ve ekonomik düzenini etkileyecek işlevsel özelliklere sahip
olmaları bakımından aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından, bunlara farklı
kurallar uygulanması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Yasakoyucunun ceza alanında yasama yetkisini kullanırken
Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak
koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayılırsa
hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanmaları gerektiği, hangi durum
ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öge olarak
kabul edileceği konularında takdir yetkisi vardır. Bu yetki, idari
yaptırımlar bakımından da geçerlidir.
Anayasa’nın 38. maddesinde “…Ceza
ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur…”denilerek
suç ve cezanın yasallığı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilkenin zorunlu
sonuçlarından biri de belirlilik ilkesidir. Hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi, suçun unsurlarının ve verilecek cezanın
tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir, nesnel,
makul bir düzeyde öngörülebilecek ve keyfi uygulamalara yol açmayacak biçimde
belirlenmiş olmasını gerektirir.
İtiraz konusu fıkranın üçüncü cümlesi
ile sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere
verilecek idari para cezasının miktarı, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri
her ay için sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından
büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylık
brüt tutarı olarak belirlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 39. maddesinde
asgari ücretin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit
Komisyonu aracılığı ile en geç iki yılda bir belirleneceği, Komisyon
kararlarının kesin olduğu ve Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe gireceği
belirtilmiştir.
İptali istenen Yasa kuralı uyarınca,
sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere
verilecek idari para cezasının hesabında, sanayi sektöründe onaltı yaşından büyük işçiler için belirlenen
yürürlükteki asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı esas alınacağından, kişiye
suç işlediği zaman o suç için öngörülen ceza, suç gününden önce
belirlenmiştir. Bu nedenle kuralın cezaların yasallığı ilkesine ve
Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Başvuru kararında
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde itiraz konusu
fıkraya dayanılarak yapılan değişiklik ile avukatlık sözleşmenin ne şekilde
yapılacağına, hangi şartları ihtiva edeceğine, sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların
nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile serbest meslek makbuzunun baroya
verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilerek avukat ile müvekkili
arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır olmaktan
çıkarılmasının, hem sözleşme özgürlüğüne hem de Anayasa’nın 20. maddesinde
düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise
de, Anayasa Mahkemesinin yönetmeliklerin Anayasa’ya uygunluğunu denetleme
görevi bulunmadığından, ileri sürülen aykırılık nedenleri inceleme konusu
yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu
kurallar Anayasa’nın 2., 10., 38. ve 48.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
VI- SONUÇ
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun’un
329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının “anonim şirketler” yönünden,
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 30.6.2011 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
|